Netbeheerders en schaarse transportcapaciteit

In het Schenkeveld vonnis van dit voorjaar heeft de rechter zich voor het eerst uitgesproken over de wijze waarop (regionale) netbeheerders schaarse transportcapaciteit dienden te verdelen; althans hoe het niet mocht. Tot aan dat vonnis vond verdeling plaats op basis van het aloude “wie het eerst komt, wie het eerst maalt”, ook wel bekend als het “Molenaarsprincipe”. In goed Nederlands spreken we klaarblijkelijk over het “first come, first served” systeem want zo wordt de methodiek aangeduid wat betreft de verdeling van schaarse transportcapaciteit, maar dat terzijde.

De kortgedingrechter in ’s-Hertogenbosch heeft vervolgens op 12 september in het Pottendijk vonnis deze uitspraak bevestigd en voorts aanvullend duidelijkheid verschaft over de manier waarop netbeheerders uitvoering dienen te geven aan artikel 23 en 24 van de Elektriciteitswet.

Pottendijk

Het Pottendijk vonnis laat zich als volgt samenvatten.

·    Er is een aansluitplicht voor netbeheerders (en dus ook de plicht tot het maken van een offerte), onafhankelijk van de vraag of transport nu (technisch) mogelijk is of niet.

·    Vertrekpunt voor de vraag of transport wel of niet mogelijk is, is de wettelijke plicht tot het aanbieden van transportcapaciteit, met inachtneming van het discriminatieverbod.

·    Een netbeheer mag niet op basis van contractuele congestie (de som van reeds aan aangeslotenen vergeven transportrechten) aantonen dat transport niet of beperkt mogelijk is, maar dient dat te doen op basis van fysieke congestie (het daadwerkelijke gebruik van die transportrechten op ieder moment).

·    Fysieke congestie geeft de netbeheerder een rechtvaardiging om transport te weigeren, maar de netbeheerder dient alvorens dit te weigeren wel eerst het in de Netcode uitgeschreven systeem van congestiemanagement toe te passen.

·    Een netbeheerder dient in het geval van transportschaarste met inachtneming van hetgeen in de Netcode is bepaald omtrent congestiemanagement het risico van de schaarste te verdelen over alle aangeslotenen en hoeft geen aanbod voor volledig transport te doen als er redelijkerwijs geen capaciteit is.

Nu de netbeheerder in kwestie (Enexis) niet aannemelijk heeft kunnen maken dat zij de nodige onderzoeken heeft gedaan naar (contractuele en/of fysieke) congestie en ook geen congestiemanagement volgens de Netcode heeft toegepast[1], kon de rechter dan ook niet anders dan te oordelen zoals hij deed. Namelijk dat Enexis een aanbod tot het uitvoeren van transport dient te doen omdat Enexis onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij redelijkerwijs geen transportcapaciteit ter beschikking heeft.

Wel recht op transport; maar niet volledig

Zolang er over schaarse transportcapaciteit geen goede communicatie is tussen netbeheerders en ontwikkelaars, zullen procedures gelijkend op Schenkeveld en Pottendijk gevoerd blijven worden. Daar wordt dan hoogstens de procederende ontwikkelaar beter van in het concrete geval, maar mijns inziens niet de markt in het geheel. De markt in haar geheel is namelijk op zoek naar oplossingen die voor iedereen werken.

Pottendijk brengt die oplossing niet. Immers, het recht om aangesloten te worden en om transportcapaciteit te krijgen, maakt nog niet dat ook in de toekomst er daadwerkelijk getransporteerd kan worden. Dat zegt de rechter in Pottendijk ook met zoveel woorden:

“[…] Pottendijk heeft – ook als producent van groene energie – niet zonder meer aanspraak op het transport van het volledige door haar te contracteren transportvermogen. Immers, in het geval van transportschaarste dient Enexis met inachtneming van hetgeen in de Nce is bepaald omtrent congestiemanagement het risico van de schaarste te verdelen over alle aangeslotenen.”

Met Pottendijk in de hand kunnen we dan ook niet veel meer dan eisen dat je als ontwikkelaar pro rate parte recht hebt op transportcapaciteit. Maar als je dat dan hebt, hoe verloopt de procedure dan verder? De Netcode is mijns inziens opgesteld met het “first come, first served” principe in het achterhoofd en daarom biedt de Netcode geen expliciete oplossing waar we ten gevolge van Pottendijk wel aan toe zijn.

Tot zover de onduidelijkheden uit Pottendijk, want er zijn wel degelijk ook een aantal lessen uit te trekken.

Lessen voor de netbeheerders

Naar mijn mening leert Pottendijk alle netbeheerder een hele eenvoudige les. Houd je aan de wet en regelgeving (totdat er wellicht nieuwe spelregels van kracht worden), communiceer open en tijdig wat betreft de (on)mogelijkheden die er zijn met de beschikbare en toekomstige transportcapaciteit en wordt concreet per geval en bedien je niet van een “one size fits all” benadering!

De regelgeving en de daarop gebaseerde “papieren” (congestie) procedure zijn (tot op zekere hoogte) duidelijk en ontwikkelaars hebben er recht op dat die procedures gevolgd worden zodat ze in een concreet geval weten waar ze aan toe zijn.

Gebrek aan toepassing van de lessen en oorzaken

Wellicht zijn de lessen eenvoudig, maar om die in de praktijk toe te passen is naar blijkt lastiger. Immers, de regelgeving en procedures bestaan al sinds jaar en dag en toch is het lastig voor (een) netbeheerder(s) om het in praktijk te brengen. Is het wellicht zo dat netbeheerders bang zijn om openheid van zaken te geven of zijn ze eenvoudigweg operationeel niet ertoe in staat om duidelijkheid te verschaffen?

Ik denk in ieder geval dat een eventuele angst van netbeheerders dat van openheid misbruik gemaakt wordt ongegrond is. Het is mijn ervaring dat de meeste ontwikkelaars maar al te goed beseffen dat ook netbeheerders geen ijzer met handen kunnen breken. Als netbeheerders dus proactief en transparant uitleggen waarom een gevraagde netaansluiting en het transport daarop redelijkerwijs niet mogelijk is, is mijn stellige overtuiging dat ontwikkelaars ook zelf redelijk zullen zijn.

Echter, bij gebrek aan informatie en een goede dialoog is het lastig om van die ontwikkelaars redelijkheid te verlangen met als resultaat 3 verliezers. De netbeheerder, de ontwikkelaar en nog belangrijker de energietransitie naar een duurzame energievoorziening (als hoger maatschappelijk doel.

Wie zonder zonde is werpe de eerste steen

Ik spreek overigens bewust over de meeste ontwikkelaars, want er zijn gevallen waarin netbeheerders niet beloond werden voor hun goed vertrouwen in de redelijkheid van ontwikkelaars. Ik verwijs naar de uitspraak van de ACM in het geschil tussen Meerwind en Liander over de uitbetaling van een compensatievergoeding. Meerwind stemde contractueel in met een aansluiting zonder storingsreserve (een afwijking van de standaard) waarbij zij af zag van een compensatievergoeding in het geval van een storing. Meerwind nam, heel slim, wel in het contract met Liander op dat zij enkel instemde met die afspraak als die zich goed verhield met de wet, en zo niet, dat dan de wet gold. De ACM oordeelde vervolgens dat deze afspraak niet door de beugel kon en dat ten gevolge van een storing Liander wel degelijk een compensatie diende te betalen aan Meerwind, in weerwil van de bedoeling die Liander dacht dat partijen hadden. Als je het besluit van de ACM leest kan je niet anders concluderen dan dat het besluit juist is. Echter, of de ontwikkelaar in de geest van de afspraak handelde valt te bezien. Zeker niet in de geest van de afspraak vanuit Liander haar perspectief. Als ik een netbeheerder was, zou ik voortaan goed nadenken of ik wel mee wil denken en werken aan oplossingen die afwijken van de standaard. Laat er net nu juist behoefte bestaan aan een meedenkende netbeheerder! 

Ook na Pottendijk blijven er vragen

Als gemeld geven de zaken Pottendijk en Schenkeveld duidelijkheid, maar laten ze ook vragen onbeantwoord. Zo is het duidelijk dat je als producent of afnemer je begeerde aansluiting kan krijgen, maar je hebt nog geen recht op transport van het volledig gecontracteerde vermogen. Maar op welk deel van dat gecontracteerde vermogen heb je dan wel recht dat getransporteerd wordt? Is dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval of de uitkomst van de procedure als beschreven in paragraaf 9.2 van de Netcode?

Omdat de Netcode voor zover ik kan nagaan niet opgesteld werd vanuit een andere verdelingsmethodiek dan “first come, first served”, ontstaat er onduidelijkheid. Was het voor Schenkeveld en Pottendijk duidelijk dat bij structurele congestie de nieuwe aanvrager van transportcapaciteit nul op het rekwest kreeg, nu is dat naar ik meen anders. Als congestiemanagement geen oplossing oplevert en er structurele congestie is, dan mag de netbeheerder een nieuwe aanvrager niet weigeren. Zij moet die de nieuwe aanvrager behandelen als alle andere aangeslotene. Maar hoe ziet die behandeling er dan uit en wat zijn de gevolgen? Niet duidelijk is dus wat de volgende stap is als congestiemanagement faalt.

Op basis van de vonnissen en de referte aan het non-discriminatie beginsel lijkt het erop dat nu een verdeling pro-rate parte aan de orde zal zijn. Maar is het niet zo dat het gelijkheidsbeginsel juist maakt dat je ongelijke gevallen ongelijk moet behandelen waardoor een andere verdeling rechtvaardiger is? Of betekent dit dat de aangeslotene die reeds onder de uitzonderingen van artikel 9.9 van de Netcode vallen “geluk” hebben en niet hoeven in te schikken als de transportcapaciteit verdeeld moet worden?[2]

En als we dan toch over schaarse capaciteit en verdeling komen te spreken: waar is dan de gedachte uit de (niet van kracht geworden) Wet Voorrang voor Duurzaam van meer dan 5 jaar geleden gebleven dat bij congestie de regel “groen voor grijs” toegepast zou moeten worden. En waarom hebben we met z’n allen überhaupt besloten de discussie over die wet te staken? Indachtig het Klimaatakkoord en de ambities in dat kader zou die discussie toch zo snel mogelijk weer op tafel moeten komen? [3]

Een dialoog zal helpen

Ik heb geen alomvattende oplossing of juridische analyse, maar ik denk dat een brede dialoog over de gevolgen van Pottendijk en Schenkeveld met betrekking tot (de verdeling van) schaarse netcapaciteit en de operationele consequenties daarvan op korte termijn wel helpt om duidelijkheid en (rechts)zekerheid te verschaffen. Die dialoog zou dan tussen netbeheerders, ontwikkelaars en grote(re) afnemers moeten zijn waarbij concreet wordt afgesproken hoe we nu omgaan met de verdeling van schaarse netcapaciteit, meer specifiek ook als het “vrijwillige” congestiemanagement niet werkt. Logischerwijs is het noodzaak dat het Ministerie van Economische Zaken en de toezichthouder ook deel uit maken van deze dialoog. Aan die dialoog doen idealiter ook deelnemers van de VNG en IPO-deel nu zij de verbinding zijn met de regionale energiestrategieën waarin de plekken voor toekomstige duurzame opwekcapaciteit medebepaald worden. Die dialoog kan voorts prima ingebed worden in de kortetermijnoplossingen die Wiebes voorziet in zijn kamerbrief van jongsleden juni.

Zo een dialoog zou kunnen helpen opdat iedereen weer over kan gaan tot de orde van de dag – te weten het zorg dragen voor de energietransitie – zonder dat men wordt afgeleid door het voeren van juridische procedures waarmee enkel een slag wordt gewonnen maar de oorlog niet.

Te beantwoorden vragen

In die dialoog zou ik een aantal vragen willen inbrengen. Vragen waarop de antwoorden mijns inziens concreet gaan helpen bij de door ontwikkelaars en netbeheerders te maken keuzes. Als volgt een aantal daarvan.

1. De vraag waar ik graag antwoord op zou willen krijgen is of het huidige systeem (technisch) zo kan uitpakken dat producenten en afnemers die al tientallen jaren zijn aangesloten (en voorheen zonder problemen elektriciteit getransporteerd kregen) nu moeten inschikken als congestiemanagement faalt?

2. Is het inschikken door eenieder (pro rate parte) technisch mogelijk of geldt het “winner takes it all” principe? Is dat laatste het geval, dan zijn dus (een paar) aangeslotenen de klos en hoe krijg je als aangeslotene dan de Zwarte Piet in dat spel? En kunnen de aangeslotenen die al met naam en toenaam in artikel 9.9 van de Netcode staan nimmer die Zwarte Piet krijgen? 

3. Hoe gaat de procedure van artikel 9.7 lid 2 van de Netcode precies werken als niemand in wil schikken maar de netbeheerders dachten dat dit wel kon? Er staat immers

“[…] de netbeheerder [kan] alle aangeslotenen met een gecontracteerd en beschikbaar gesteld vermogen vanaf een nader te bepalen, en per congestiegebied vast te stellen grens, minimaal één maand van te voren verplichten om een bijdrage te leveren aan het oplossen van de verwachte fysieke congestie door middel van biedingen […]”.

4. Als er al een verplichte bieding komt om ervoor te zorgen dat de netbeheerder niet eenzijdig moet gaan afschakelen, hoe werken dan die biedingen? Werkt het zo dat je als aangeslotene altijd minimaal het verlies als geleden door gebrek aan transport gecompenseerd krijgt? En wat als die verliezen in de honderden miljoenen lopen en die verliezen gesocialiseerd moeten gaan worden?

5. Hoe dienen we om te gaan met reeds door netbeheerders en aangeslotene afgesloten aansluit- en transportovereenkomsten waarin mogelijk nergens een bepaling voorkomt die aangeeft wat de gevolgen zijn als transport stelselmatig beperkt wordt of zelfs niet mogelijk is? Is er dan sprake van een wanprestatie en welke schadevergoeding is dan aan de orde?

Hallo Transportcapaciteitstafel!

Kortom, na de klimaattafels die hebben bijgedragen aan de totstandkoming van het Klimaatakkoord wordt het tijd voor een transportcapaciteitstafel. De tafelschikking heb ik al gemaakt! [4]

[1] Randnummer 4.8 en 4.9: “Enexis had dus, alvorens aan Pottendijk mede te delen dat zij niet aan het verzoek tot aanbod tot transport van elektriciteit kon voldoen, moeten onderzoeken of de door haar geconstateerde schaarste aan transportcapaciteit veroorzaakt werd door de contractueel vergeven transportrechten die wellicht niet allemaal werden verbruikt. Op deze manier had Enexis kunnen bepalen of er nog een marge was om transportrechten uit te geven. Dat Enexis dit heeft onderzocht is voorshands onvoldoende aannemelijk.”

Randnummer 4.10: “Dat Enexis deze in de Nce beschreven procedure heeft doorlopen is niet gesteld of gebleken. Enexis heeft aangegeven dat zij opdracht heeft gegeven tot het in artikel 9.5 van de Nce bedoelde onderzoek en dat dit onderzoek nog loopt.”

[2] In artikel 9.9 van de Netcode wordt een uitzondering gemaakt voor bepaalde partijen die niet mee hoeven te doen aan een verplichte bieding bij congestiemanagement te weten:

a. aangeslotenen met elektriciteitsproductie-eenheden die uitsluitend gebruik maken van één of meer niet-regelbare energiebronnen, of

b. aangeslotenen met elektriciteitsproductie-eenheden die zijn geïntegreerd in een industrieel productieproces, met dien verstande dat het afgegeven vermogen niet kan worden gewijzigd zonder verstoring van het productieproces, of

c. verbruikers met installaties waarbij het substantieel en ongepland wijzigen van het opgenomen vermogen direct van invloed is op het functioneren van openbare voorzieningen, zoals openbaar vervoer en aardgasproductie en -transport.

[3] Zie het artikel van Saskia Lavrijssen uit 2013 daarover op https://research.tilburguniversity.edu/en/publications/voorrang-voor-duurzame-energie-op-het-elektriciteitsnet

[4] Ik denk niet dat de bestaande en reguliere overleggen over de (wijzigingen van) technische codes het juiste gremium zijn om de transportcapaciteitstafel voor een dialoog neer te zetten. Een sectorspecifieke bijeenkomst onder regie van de ACM lijkt een betere plek, ingebed in de korte termijn acties die Wiebes voorstaat.