Een beetje ‘off-topic’ voor een jurist die zich primair bezig houdt met (hernieuwbare) energie, maar de Europees rechtelijk geschoolde jurist in mij werd wakker de afgelopen dagen. Ik neem je graag mee in wat mij bezig hield en wat uiteindelijk tot deze blog leidde.

Bundesverfassungsgericht en de ECB

In het nieuws was namelijk dat het Bundesverfassungsgericht zich kritisch betoonde ten opzichte van de bevoegdheden van de ECB, meer in het bijzonder over het opkoopprogramma van de ECB en dat deze strijdig was met de Duitse grondwet. Dit in weerwil van een eerdere uitspraak van de hoogste Europese rechter die wel de rechtmatigheid van het opkoopprogramma vast stelde. In andere woorden; naar mening van de Duits constitutionele rechter zal ook het Europese recht, waaronder ook jurisprudentie, getoetst moeten kunnen worden aan de Duitse grondwet.

Waar heb ik dat eerder gelezen?

Ik heb niet de ambitie om de hele casus te fileren, maar in mijn achterhoofd zeurde een stemmetje dat ik al eens eerder (tijdens mijn studie?) iets had gelezen over de (onrustveroorzakende) rol van het Bundesverfassungsgericht en dat zij regelmatig bommetjes plaatste onder het Europese recht door dat recht als laatste te toetsen aan de Duitse grondwet (waarmee de voorrang van het Europees recht boven nationaal recht in gevaar is). Enige onderzoek wees uit dat dat stemmetje gelijk had.

Mijn studieboek (uit Groningen) “Europees (gemeenschaps)recht in kort bestek” van Lauwaars en Timmermans geeft in de editie van 2003 (!) over de voorrang van Europees recht het volgende aan:

“In de Bondsrepubliek Duitsland […] heeft de rechtspraak van het Hof eveneens een gunstiger regime voor de handhaving van het gemeenschapsrecht bewerkstelligd: wel heeft het bestaan […] van een constitutioneel Hof dat tot een grondwettigheidstoetsing van een nationale wet bevoegd is, tot complicaties geleid. […] de uitspraak van het Bundesverfassungsgericht over het Verdrag van Maastricht is onbevredigend omdat de Duitse constitutionele rechter zich het laatste woord voorbehoudt over de grondwettigheid van communautaire regelgeving en daarmee het beginsel van de voorrang slechts voorwaardelijk aanvaardt. Tot een conflict in een concreet geval is het nog niet gekomen maar dat dit eerdaags gebeurt, valt niet uit te sluiten. De later toegetreden lidstaten hebben het beginsel van de voorrang moeten accepteren als onderdeel van het ‘acquis communautaire’, maar ook in enkele van deze landen hebben hoogste rechters problemen met een onvoorwaardelijke aanvaarding van dit beginsel.

In dat kader is ook paragraaf 3.2.1 van dit artikel verhelderend. Het Ministerie van Buitenlandse Zaken bericht ook bij tijd en wijle over de altijd aanwezige mogelijkheid van een ‘alleingang’ van het Bundesverfassunsgericht. Tot op heden hebben ze in Karlsruhe en Luxemburg de meubelen kunnen redden. Niets nieuws onder de zon dus. Maar het Hof van Justitie geeft nu aan in een persverklaring niet blij te zijn met de ondermijning door het Bundesverfassungsgericht van het Unierecht en dat is dan wel weer nieuw.

Wel of geen probleem?

Maar hoe moeten we dit nu duiden? Is het spanningsveld tussen het Europese recht en het Bundesverfassungsgericht wellicht te vergelijken met het schuurtje in de achtertuin waarbij je, wanneer je die opent, elke keer weer schrikt van de troep en dat je je dan voorneemt de schuur een keer op te ruimen, om vervolgens de deur weer dicht te doen en om over te gaan tot de orde van de dag? Daar lijkt het wel op. Klaarblijkelijk hebben we geen zin om de afwijking van het normale, waarbij deze afwijking aan een zekere wetmatigheid beantwoordt (een abberatie zo gezegd), op te lossen.

Maar mogelijk is er nu toch een grens overschreden en – om in de beeldspraak te blijven – gaat de rommel in de schuur nu ook het huis waarin wij leven beïnvloeden. Er lijkt namelijk wel iets meer aan de hand dit keer. Daarbij komt dat nu met deze uitspraak (ook) het beleid van de ECB getoetst kan worden aan de Duitse grondwet, terwijl de onafhankelijkheid van de centrale bank een zeer groot goed is. Klaarblijkelijk kunnen de meubelen dit keer niet meer gered gaan worden, of is er toch weer een Houdini-act mogelijk doordat de ECB aantoont dat het opkoopprogramma zich goed verhoudt tot de Duitse grondwet?

An accident waiting to happen…

Mijn afdronk van wat nu de clash der giganten heet, is dat dit een – wat de Engelsen noemen – ‘accident waiting to happen’ was. In ieder geval wisten we in 2003 dit al. Een ongeluk evenwel met nu wel een zwaar gewond slachtoffer, waarbij mogelijk wel weer de lapmiddelen die gebruikt werden (toen het Bundesverfassungsgericht het Europese recht eerder toetste) kunnen werken.

Echter, dat nu de vraag naar voorrang van het Europees recht ten opzichte van de grondwet in zijn algemeenheid in het geding is, lijkt me een stap te ver. Ja, in Duitsland speelt die vraag, maar in andere lidstaten speelt die vraag niet of minder, ook al omdat de meeste later toegetreden lidstaten aanvaard hebben dat de Europese rechter het laatste woord heeft. In Nederland al helemaal niet omdat Europees recht ten gevolge van artikel 94 van de grondwet direct doorwerkt. 

Bemoedigend is voorts dat de Europese Unie (en haar voorlopers) wel vaker stormen als deze heeft doorstaan en die kennis van het verleden biedt enige geruststelling voor wat de toekomst gaat brengen.

Maar, en dat is wat we ook weten, in het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst. Als er dan ook geen juridische kruip-door-sluip-door oplossing wordt gevonden, dan zijn de (nationale en Europese) politici aan de beurt, want de hoogste (nationale) rechters verschillen van mening en komen er niet uit. Het is wellicht dan ook tijd om voor eens en voor altijd de schuur goed op te ruimen.

Voetnoot of studieboek herschrijven?

We gaan het dus zien of de studieboeken Europees recht volledig herzien moeten gaan worden ten gevolge van de uitspraak van het Bundesverfassungsgericht, of dat de huidige discussie enkel een voetnoot zal worden.