Onlangs heeft de Hoge Raad geconcludeerd dat een overheid niet zomaar grond mag verkopen aan een bepaalde partij, maar altijd de gelegenheid moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te bieden. Dat kan in de energietransitie grote gevolgen hebben. Het is meer dan aannemelijk dat een gemeente of ander overheidslichaam dus niet meer een stuk grond of dak aan een ontwikkelaar aan kan bieden zonder dat andere (commerciële) partijen daarbij ook mee mogen dingen. Dat lijkt slecht nieuws, maar biedt ook kansen voor ontwikkelaars van wind-, zon- of duurzame warmteprojecten.

Wellicht kreeg u het mee, wellicht ook niet, maar op 26 november van het vorige jaar deed de Hoge Raad een belangrijke uitspraak wat betreft de vraag hoe een overheid dient om te gaan met de verkoop van overheidsgrond waar meerdere gegadigden voor waren. Deze mail dient om u – als ontwikkelaar – nadere informatie te verschaffen en een (nieuw) handelingsperspectief te laten zien.

Didam-arrest

Het ministerie van BZK heeft een factsheet gepubliceerd wat betreft de gevolgen van het Didam-arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021. In dat arrest formuleert de Hoge Raad de kaders voor hoe een overheid dient om te gaan wat betreft de verkoop van overheidsgrond waar meerdere gegadigden voor waren.

De Hoge Raad komt tot de conclusie dat als een overheid een onroerende zaak wil verkopen (in de zaak Didam ging het om de verkoop van grond) gelegenheid moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak. Dat is het geval indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn.

Dat houdt dus in dat de overheid de koper moet selecteren aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria. Deze verplichting vloeit voort uit het gelijkheidsbeginsel, dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. De overheid dient dit beginsel in acht te nemen bij een beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst sluit tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak.

Het factsheet gaat middels 15 vragen in op het bovenstaande. Een in het oog springend vraag – met behoorlijke consequenties voor ontwikkelaars – die in de factsheet wordt gesteld is de volgende:

“2. Wat is de reikwijdte van het arrest? Is het arrest ook van toepassing op andere vormen van gronduitgifte?

Uit het arrest volgt dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen.

De Hoge Raad oordeelt dat dit dus ook geldt voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het overheidslichaam een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit.

Gelet op deze algemene formulering dient er terdege rekening mee te worden gehouden dat het arrest ook van belang kan zijn voor andere vormen van gronduitgifte, zoals erfpacht- en opstalrechten, maar ook persoonlijke gebruiksrechten zoals huur, ruil, bruikleen, pacht en andere (aan de ontwikkeling en realisatie van) vastgoed gerelateerde overeenkomsten zoals publiek/private samenwerkingsovereenkomsten waarin dergelijke rechten worden vergeven.

De precieze reikwijdte van het arrest zal zich uiteindelijk moeten uitkristalliseren in de jurisprudentie.”

Mijn verwachtingen
Dat betekent mijns inziens en concreet voor de energietransitie – in welk kader overheden (o.a. gemeenten, waterschappen, provincies, Rijkswaterstaat, Staatsbosbeheer) overheidsgronden of -daken ter beschikking willen stellen aan derden (door bijv. een opstalrecht te verstrekken of één en ander te verhuren) om daarop een duurzaam energieproject te realiseren – dat overheden waarschijnlijk op basis van het adagium ‘better safe than sorry’ gelijke kansen zullen gaan bieden bij het verwerven van die opstalrechten of het recht om één en ander te huren.

Verder zal daarmee ook de praktijk waarbij die rechten werden ‘gegund uit de hand’ aan één specifieke partij waarschijnlijk tot het verleden gaat behoren. Deze praktijk staat immers op gespannen voet met de uitspraak van de Hoe Raad.

Slecht nieuws?

Dit lijkt slecht nieuws voor ontwikkelaars. Er zijn namelijk voldoende gevallen bekend waarbij bijvoorbeeld een gemeente een ontwikkelaar exclusief en zonder kennisgeving aan de markt een stuk grond of dak aan bood om daar een lokaal project op te realiseren. Dat mag dus niet meer als inderdaad het arrest van de Hoge Raad ook geacht wordt van toepassing te zijn op andere vormen van locatie-uitgifte dan verkoop.

Maar er is ook goed nieuws. Want het Didam-arrest en de daarop verwachte reactie van overheden, biedt ontwikkelaars ook nieuwe kansen. Want de ontwikkelaar kan nu ook kennis nemen van overheidslocaties waarop een duurzaam energieproject gerealiseerd kan worden, die voorheen onbekend zouden zijn gebleven. En als de ontwikkelaar er kennis van neemt, kan die daar vervolgens een gooi naar doen. Als de ontwikkelaar al niet een energiecoöperatie, kan dat natuurlijk in samenwerking met zo een lokaal energie-initiatief.

Concreet
Wat zou een ontwikkelaar concreet mogen verwachten wat betreft toekomstige door een overheid in openbaarheid te vergeven rechten om op het eigendom van de overheid bijv. een zon-, wind- of warmteproject te realiseren? Welnu, de overheid zal een zgn. ‘passende mate van openbaarheid’ dienen te verzekeren met betrekking tot:

• de beschikbaarheid van de eigendommen voor zo een project,
• de selectieprocedure hoe de overheid komt tot de keuze van wie het project mag realiseren,
• het tijdschema wat betreft die procedure, en
• de toe te passen selectiecriteria in die procedure.

Wat te doen?

Er is mijns inziens een concreet handelingsperspectief voor een ontwikkelaar van duurzame energieprojecten om te anticiperen op het feit dat in de toekomst mogelijk locaties voor dat soort projecten niet meer uit de hand gegund mogen worden. Namelijk door de gemeente  – of een andere overheid in de omgeving met eigendommen die geschikt zijn voor duurzame energieprojecten – met het Didam-arrest in de hand er op te wijzen dat de ontwikkelaar interesse heeft om op die eigendommen een zon-, wind- of warmteproject te realiseren.

Gelijktijdig kan dan ook gevraagd worden om op de hoogte gehouden te worden zodra de er mogelijkheden zijn of als een positie toch zonder selectie wordt vergund. En als de gemeente geen pushberichten verstuurt, op welke website en de specifieke URL dan de posities aan worden geboden dan wel de gunningsberichten worden geplaatst.