De Schenkeveld-saga

De Hoge Raad deed op 9 juli 2021 uitspraak in de zaak Schenkeveld vs. Liander. Die zaak ging primair over de vraag hoe als netbeheerder te handelen als er voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit is. Bij het Hof en de rechtbank werd Liander in het ongelijk gesteld en diende Liander wel transportcapaciteit ter beschikking te stellen (nu Liander niet aannemelijk maakte dat er fysieke congestie was). Zie
ECLI:NL:GHARL:2020:1663, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 200.259.568 (rechtspraak.nl)

Advies procureur-generaal

In de conclusie van de procureur-generaal bij de Hoge Raad die aan het vonnis van de Hoge Raad vooraf ging, werd ingegaan op de vraag of Liander op basis van ‘first come first served’ wel voorrang mocht bieden aan reeds aangeslotenen ten faveure van nieuw aan te sluiten partijen als het om schaarse transportcapaciteit gaat.
De procureur-generaal stelde: “Uit het voorgaande leid ik af dat het toepassen van first come, first served als initiële methode om dreigende schaarste het hoofd te bieden niet is toegestaan omdat daarbij aan nieuwe afnemers geen transportcapaciteit wordt toegewezen […], terwijl bestaande afnemers hun aanvraag volledig zouden zien gehonoreerd. […] Niet alleen is dan sprake van discriminatie als bedoeld in art. 24 lid 3 E-wet, ook zal dan niet zijn voldaan aan de voorwaarden voor de uitzonderingsgrond van art. 24 lid 2 E-wet.” Zie
ECLI:NL:PHR:2021:134, Parket bij de Hoge Raad, 20/01410 (rechtspraak.nl)

En Pottendijk dan?

De procureur-generaal leek een andere lijn te kiezen wat betreft ‘FCFS’ dan het Hof in de zaak Pottendijk vs. Enexis. De lijn van het Hof in de zaak Pottendijk was dat het verdelen van capaciteit volgens het principe ‘FCFS’ correct is. Zie
ECLI:NL:GHSHE:2020:2411, Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 200.267.846_01 (rechtspraak.nl)

Vonnis Hoge Raad

De Hoge Raad gaat niet inhoudelijk in op de voorliggende vragen (en dus ook het advies van de procureur-generaal) omdat dit geen vragen zijn die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht.
Conclusie is dus met de uitspraak in cassatie in Schenkeveld en het hoger beroep in Pottendijk (dat in kracht van gewijsde is) dat het nu vast staat dat ‘FCFS’ door de netbeheerders mag worden toegepast als verdelingsmethode wat betreft schaarse transportcapaciteit en dat er een bevestiging is wat betreft het beleid van de netbeheerders. Zie
ECLI:NL:HR:2021:1096, Hoge Raad, 20/01410 (rechtspraak.nl)

FCFS niet de enige wijze waarop non-discriminatoir verdeeld kan of moet worden

Maar de vraag blijft of FCFS de enige manier is waarop het non-discriminatiebeginsel uit art. 24 lid 3 van de Elektriciteitswet door netbeheerders kan of moet worden toegepast. Me dunkt dat niet het tijdstip van aanvraag voor een aansluiting het enige criterium kan zijn. Dat miskent dat binnen categorieën van aan te sluiten partijen onderscheid gemaakt kan of moet worden op basis van het feit dat ongelijke gevallen ongelijk behandeld moeten worden. Een aanvrager die bijv. een zonnepark ontwikkelt en die beschikt over een onherroepelijke vergunning en sde+ heeft toegewezen gekregen, zou mijns inziens voorrang moeten hebben op een aanvrager die daar nog geen eens aan toe is gekomen, maar wel al strategisch een aansluiting bij de netbeheerder aanvroeg, daarop offerte verkreeg en die tekende.