Met de uitspraak door het CBB van 11 januari 2022 in een zaak die door Windpark Bommelerwaard-A2 was aangespannen tegen Liander, is er duidelijkheid gekomen wat betreft de vraag of de kosten van een tracéstudie nu (1) als onderdeel van de aansluitdienst bij een afnemer of producent in rekening kunnen worden gebracht, of (2) dat deze kosten als kosten voor het maken van een offerte niet in rekening gebracht kunnen worden.Die uitspraak was gedaan in een geschil dat was gerezen tussen het windpark en Liander en waar de ACM in een geschilbeslechtingsprocedure eerder over oordeelde. De ACM oordeelde toen dat Liander de kosten voor de tracéstudie in rekening kon brengen en dat dit niet in strijd was met artikel 28 van de Elektriciteitswet 1998 (E-wet), omdat de tracéstudie onderdeel was van de aansluitdienst en dat de met die aansluitdienst verbonden kosten geen kosten voor het opstellen van een offerte zijn. De kosten van de studie bedroegen in het concreet geval overigens ca. EUR 60.000 ex BTW.

Tracéstudie en maatwerkaansluiting

Allereerst wat feitelijkheden waar het over ging. In concreto ging het om een zgn. tracéstudie die nodig is voor het kunnen bepalen van wat de handelingen en de daarmee verbonden kosten zijn wat betreft de aanleg van een maatwerkaansluiting (de aansluitdienst dus).

Met een tracéstudie wordt in algemeenheid onderzocht wat de beste route is voor kabels en leidingen om van het ene punt naar het andere punt te komen. In het geval van het windpark gaat het om de kabels die gaan lopen van het net van Liander naar de windturbines. Bij zo een studie wordt gekeken naar ondergrondse als bovengrondse knelpunten. Knelpunten zijn bijv. kruisende leidingen, verkeersituaties, waterwegen en de bereikbaarheid van locaties. Maar er wordt ook gekeken naar welke grondeigenaren en vergunningverlenende instanties benaderd moeten worden en ook wordt de omgeving in/om de kabels verkend (bijv. door bodemonderzoek).

Maatwerkaansluitingen zijn onder andere aansluitingen van afnemers of producenten op het net die groter zijn dan 10 MVA. Voor dit soort aansluitingen zijn er geen gereguleerde tarieven maar zijn er wel een aantal regels waar de netbeheerder aan moet voldoen bij het opmaken van de offerte en de afrekening van het eenmalige aansluittarief. Deze aansluitingen hoeven overigens niet exclusief aangelegd te worden door de netbeheerder maar kunnen door de aan te sluiten afnemer of producent worden uitbesteed aan derden. Bijvoorbeeld met een aanbesteding waar een netbeheerder wellicht dan ook op in schrijft.

Een tracéstudie is veelal een conditio sine qua non voor het kunnen maken van een passende offerte voor de aanleg van een maatwerkaansluiting en is ook meestal onlosmakelijk met de concrete maatwerkaansluiting verbonden. 

Stellingen over en weer

Het windpark stelde dat kosten voor de tracéstudie wel degelijk kosten voor het opstellen van een offerte (voor een maatwerkaansluiting) waren en dat die op basis van de wet en regelgeving niet in rekening gebracht mogen worden. Daar komt het windpark toe door te redeneren dat vanuit de in de Tarievencode opgenomen standaardfactuur die van toepassing is, er geen kosten voor het opmaken van een offerte in rekening mogen worden gebracht. Een feit is nu dat het om kosten voor het opstellen van een offerte (voor een maatwerkaansluiting) ging. Want de uitkomsten van de tracéstudie heeft Liander nodig om, met inachtneming van de standaardfactuur, een offerte voor de maatwerkaansluiting uit te (kunnen) brengen. Naar mening van het windpark is er dus sprake van een onjuiste uitleg van de wet- en regelgeving indien Liander kosten in rekening brengt voor het nader specificeren van de offerte voor de maatwerkaansluiting (Stelling 1)

Andere door het windpark opgeworpen stellingen in het kader van de onjuiste uitvoering door Liander van haar wettelijke taken, was dat ook de onderliggende civiele overeenkomsten bepalingen bevatten die niet zijn toegestaan in het kader van de wet- en regelgeving. Artikel 28 lid 1 en 2 van de E-wet bepaalt bijvoorbeeld dat de aansluitdienst waarvoor een tarief in rekening gebracht mag worden bestaat uit een aantal expliciet benoemde situaties en dat voorts dit tarief alleen aan ‘afnemers’ in rekening gebracht mag worden. Omdat het windpark nog geen aansluitdienst contracteerde, is het windpark ook geen ‘afnemer’ conform de E-wet en mag in de overeenkomst wat betreft de tracéstudie dan ook niet staan vermeld dat de kosten van een deel van de aansluitdienst door het windpark betaald moeten worden (Stelling 2). Tevens slot stelde het windpark dat uitdrukkelijk in de overeenkomst van Liander betreffende de tracéstudie is opgenomen dat het windpark ook de kosten voor de tracéstudie moet voldoen als het windpark af ziet van het contracteren van de door Liander geoffreerde aansluiting. Dat is naar de mening van het windpark ook niet toegestaan, wederom gebaseerd op het feit dat alleen de ‘afnemer’ die kosten in rekening gebracht kan krijgen (Stelling 3)

Het windpark concludeert al met al en tot slot dat de uitvoering van de tracéstudie en de uitvoering van de aansluiting ook nog eens niet onlosmakelijk verbonden zijn. De tracéstudie kan immers prima apart worden afgenomen van de netbeheerder en staat los van de vraag of het windpark de offerte voor de aansluitdienst wel of niet accepteert. Doordat het dus aparte trajecten zijn, kunnen niet de kosten van de tracéstudie in rekening gebracht worden als onderdeel van het aansluittarief (Stelling 4).

De ACM was het er mee eens dat voor een maatwerkaansluiting de standaardfactuur zoals voorgeschreven in de Tarievencode moet worden gebruikt en dat inderdaad kosten voor het maken van een offerte niet in rekening gebracht mogen worden. Maar wat betreft Stelling 1 zijn ze een andere mening toegedaan dan het windpark. Namelijk dat een netbeheerder wel de kosten van een tracéstudie in rekening mocht brengen omdat die zien op de aansluiting zelf en niet op het maken van een offerte voor wat betreft die aansluiting. Daarbij wijst ACM erop dat de realisatie van een complex geheel als een maatwerkaansluiting niet mogelijk is zonder uitvoerig aandacht te besteden aan het planningsgedeelte van de verbinding. Als partijen het er over eens zijn om dit planningsgedeelte in een afzonderlijke opdracht naar voren te trekken in tijd, dan is het volgens ACM niet meer dan logisch dat de uitkomsten hun weerslag vinden in de inhoudelijke onderbouwing van de standaardfactuur.

Wat betreft Stelling 4 – die er van uit gaat dat er geen onverbrekelijke samenhang bestaat tussen de uitvoering van de tracéstudie en de uitvoering van de aansluiting – omdat het windpark de offerte voor de aansluiting ook had kunnen afwijzen – merkt de ACM op dat deze situatie niet aan de orde is. De betreffende offerte voor de aansluiting is namelijk niet afgewezen.

De ACM concludeert dan ook dat de kosten voor de tracéstudie onderdeel zijn van de kosten die het windpark moet maken voor het realiseren van de betreffende maatwerkaansluiting. Liander sluit zich overigens aan bij de argumentatie van de ACM.

CBB biedt duidelijkheid

Het CBB ziet voor zichzelf de taak om te beoordelen of de ACM – in het kader van de geschilbeslechting – terecht heeft geconcludeerd dat Liander niet in strijd met haar verplichtingen op grond van de E-Wet heeft gehandeld door het windpark de kosten van de tracéstudie in rekening te brengen.

Om die vraag te beantwoorden schets het CBB eerst het juridische kader.

Juridisch kader

Dat kader is dat op grond van artikel 23, eerste lid, van de E-wet de netbeheerder verplicht is om degene die om een aansluiting op het net verzoekt een gedetailleerde en volledige opgave verstrekken van de uit te voeren werkzaamheden waarbij de kosten worden berekend op basis van wat in artikel 28 lid 1 van de E-wet staat.

Op grond van artikel 28 lid 1 mag de netbeheerder in het aansluittarief alleen kosten opnemen voor (1) het maken van de knip in het net, (2) de beveiliging en het tot stand brengen en (3) het in stand houden van een verbinding tussen de plaats waar het net verbroken is en de voorzieningen om het net te beveiligen.

In de Tarievencode is vervolgens onder meer de tariefstructuur voor het tot stand brengen van de aansluiting (het eenmalige aansluittarief) neergelegd. Op grond van artikel 2.3.3a van de Tarievencode geldt voor aansluitingen met een aansluitcapaciteit van meer dan 10 MVA (maatwerkaansluitingen) een aansluittarief dat is gebaseerd op de voorcalculatorische projectkosten. Voor het berekenen van de tarieven gebaseerd op de voorcalculatorische kosten wordt de in artikel 2.3.3a van de Tarievencode opgenomen standaardfactuur toegepast.

Een helder verhaal en dit juridisch kader wordt door de partijen naar blijkt uit de procedure ook niet betwist.

Geen sprake van een aanbesteding, E-wet is bepalend

Het CBB gaat verder en geeft aan dat omdat het windpark de aansluiting niet heeft aanbesteed en derden gevraagd heeft mee te dingen, de aansluiting niet in concurrentie tot stand is gekomen en dat Liander de aansluiting dan ook aan dient aan te bieden en aan te leggen als netbeheerder in de zin van de E-wet. Liander moet daarom dan ook aan de in E-wet neergelegde verplichtingen voldoen.

Algehele lijn en een aantal stellingen beoordeeld

Daana gaat het CBB over op de beantwoording van de vraag of de kosten van de tracéstudie mogen worden aangemerkt als kosten voor het opmaken van een offerte of niet. Dat doet het CBB door eerst de algemeen te volgen lijn te schetsen die uit het juridisch kader volgt. Die lijn is dat de wettelijke verplichting om bij maatwerkaansluitingen een gedetailleerde en volledige opgave van de uit te voeren werkzaamheden en de te berekenen kosten te verstrekken, niet zo ver gaat dat een netbeheerder alleen aan deze verplichting kan voldoen door een tracéstudie (als hier aan de orde) te verrichten. Waar het om gaat is dat een partij die een aansluiting wil, voldoende inzicht krijgt in de kosten die gepaard gaan met de aanleg van de aansluiting. Aan die eis moet de offerte voldoen. Daarmee kan die partij de redelijkheid van de offerte beoordelen en de offerte vergelijken met het uitgevoerde werk. En dat kan ook zonder tracéstudie. En als een offerte voor een maatwerkaansluiting die is opgesteld zonder tracéstudie onvoldoende inzicht geeft, kan bij de ACM geklaagd worden.

Voor wat betreft een aantal andere vragen die in de procedure waren opgekomen, te weten (1) of Liander ook zonder een tracéstudie een offerte voor een maatwerkaansluiting kan maken die in lijn is met de E-wet en de Tarievencode en (2) de vraag of Liander de kosten van de tracéstudie wel in rekening mag brengen als de offerte voor de aansluitwerkzaamheden niet wordt geaccepteerd (Stelling 3), komt het CBB niet aan die beantwoording toe. Simpelweg omdat de kwestie waar het CBB over heeft te oordelen gaat over een offerte voor een maatwerkaansluiting met (kosten voor) een tracéstudie cq. de situatie dat de offerte voor de maatwerkaansluiting wel is geaccepteerd. Die vragen blijven dus onbeantwoord want deze situatie deden zich in deze zaak niet voor.

Daarnaast kwam in de procedure klaarblijkelijk de vraag aan de orde of Liander wel contractueel een verplichte voorafgaande tracéstudie als ingangsvoorwaarde voor het uitbrengen van een offerte voor een maatwerkofferte mocht stellen. Daar gaat het CBB inhoudelijk niet op in, want het CBB kan niet afleiden uit de stukken of Liander die ingangsvoorwaarde stelde.

Tot slot gaat het CBB in op Stelling 4; de vraag of er een onverbrekelijke samenhang tussen de uitvoering van de tracéstudie en de (uitvoering van de) aansluiting is. Het CBB is van oordeel dat de (verbinding van de) aansluiting in het concrete geval niet tot stand kan worden gebracht zonder de tracéstudie. Dat een tracéstudie heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de offerte voor de aansluitwerkzaamheden en dat het windpark er voor had kunnen kiezen de offerte voor de aansluiting niet te accepteren doet er niet aan af dat de tracéstudie onontbeerlijk is voor het tot stand brengen van de aansluiting.

Het CBB stelt dan ook: “Gelet op de noodzaak van een tracéstudie voor het tot stand brengen van de verbinding is het College met ACM van oordeel dat de kosten voor de tracéstudie behoren tot de kosten voor de verbinding en daarom in het aansluittarief voor deze maatwerkaansluiting mochten worden opgenomen.”.

Zie de CBB uitspraak hier en het besluit van de ACM inzake het geschil hier.

Conclusies

Samenvattend is dus duidelijk geworden met de uitspraak dat als een tracéstudie noodzakelijk is, de kosten daarvan door de aan te sluiten afnemer of producent betaald moeten worden en dus niet als ‘kosten voor het opmaken van een offerte’ door de netbeheerder gedragen hoeven te worden. En ook dat een netbeheerder een offerte voor een maatwerkaansluiting zou kunnen opmaken zonder tracéstudie, mits de offerte dan nog maar voldoende duidelijk is wat betreft de uit te voeren handelingen en kosten daarvan.

Openstaande vragen

Maar er liggen nog wel twee relevante vragen open. Allereerst of een netbeheerder nu wel de tracéstudie en de betaling daarvan als ingangsvoorwaarde mag stellen voor het maken van een offerte voor een maatwerkaansluiting. De tweede openstaande vraag is of een afnemer of producent de kosten van een tracéstudie terug kan krijgen als uiteindelijk niet wordt ingestemd met de offerte voor de maatwerkaansluiting of als die offerte in het geheel niet wordt gevraagd.

Eerste openstaande vraag

Voor wat betreft de eerste openstaande vraag als volgt.

Als een ontwikkelaar van mening is dat het maken van en het betalen voor een tracéstudie geen ingangsvoorwaarde mag zijn voor het daarna maken van een offerte voor de maatwerkaansluiting (maar het tegendeel daarvan staat in de offerte voor de tracéstudie), dan zal de ontwikkelaar dat geschil moeten uitvechten alvorens de offerte voor de maatwerkaansluiting te tekenen.

Als een offerte voor een  maatwerkaansluiting gemaakt kan worden die een afnemer of producent voldoende inzicht geeft in de kosten die gepaard gaan met de aanleg van de aansluiting en dat die zodoende de redelijkheid van de offerte kan beoordelen, dan lijkt het eerst uitvoeren van een tracestudie voordat er offeerte wordt gemaakt geen toegestane voorwaarde. Kan er echter niet zo een offerte worden opgesteld, dan lijkt er wel ruimte voor die ingangsvoorwaarde. De omstandigheden van het geval zullen dan ook bepalen of de netbeheerder die eis mag stellen of niet.

Let wel; tekent een ontwikkelaar de offerte voor de maatwerkaansluiting voordat de openstaande vraag aan de ACM ter beslechting is voorgelegd, dan komen we net als in Windpark Bommelerwaard-A2/Liander niet aan de openstaande vraag toe. Dus al snel en met consequenties voor de doorloop van het project, zal de vraag ter beslechting voorgelegd moeten worden aan de ACM.

Ondanks het feit dat ‘time is of the essence’ geldt bij projectontwikkeling, kan ik mij voorstellen dat er ruimte is de vraag beantwoord te krijgen. Dat kan dan door de offerte voor de tracéstudie onder protest te tekenen en direct geschilbeslechting aan te vragen. Met een doorlooptijd van 3-6 maanden bij de ACM lijkt het er op dat deze vraag tijdig beantwoord zou kunnen worden. Aan de andere kant; wat voor een nut heeft het dat een ontwikkelaar zijn project en zijn geld gebruikt om rechtsvragen beantwoord te krijgen waar het project niet heel beter van wordt. Want linksom of rechtsom heeft de ontwikkelaar toch altijd een tracéstudie nodig.

Tweede openstaande vraag

Voor wat betreft de tweede openstaande vraag lijkt het wat makkelijker en logischer om die aan de ACM ter toetsing voor te leggen. Immers, er is alle tijd nu uiteindelijk er niet ingestemd hoeft te worden met een offerte voor een maatwerkaansluiting. Hoe de ACM en wellicht later het CBB zal oordelen is natuurlijk momenteel lastig te zeggen.

Mijns inziens zijn er twee argumentatielijnen op basis waarvan de toezichthouder en het CBB tot een oordeel zouden kunnen komen. De eerste lijn van redeneren kan zijn dat in principe de tracéstudie onlosmakelijk met de verbinding van de aansluiting is verbonden. En dat is dan direct een grondslag voor de netbeheerder om kosten daarvoor in rekening te brengen. Zeker als de aansluiting niet in concurrentie wordt aanbesteed en de netbeheerder als gereguleerde monopolist handelt.

Een tweede argumentatielijn – die tot het tegendeel komt in vergelijking met het voorgaande- is dat door het uitblijven van het aanleggen van een maatwerkaansluiting, er geen ‘afnemer’ is en dat er ook geen kosten voor de aansluitdienst in rekening gebracht kunnen worden. Omdat het CBB heeft geoordeeld dat de tracéstudie onderdeel is van de aansluitdienst, kunnen dan ook die kosten niet in rekening gebracht worden aan de ontwikkelaar. Het is voor te stellen dat de ACM en moghelijk het CBB deze lijn volgen en dan lijkt een vordering om kosten voor de tracéstudie terug te vragen niet bij voorbaat kansloos.

Dit wel met een ‘maar’. En die maar is dat de ontwikkelaar in het concrete geval de aanleg van netwerkaansluiting niet heeft aanbesteed. Doet de ontwikkelaar dat namelijk wel, dan staat het de netbeheerder vrij om ook betaling van de kosten voor de tracéstudie te vragen als de offerte voor de maatwerkaansluiting niet wordt geaccepteerd of aangevraagd. De netbeheerder moet natuurlijk altijd wel non-discriminatoir handelen en dient dus in alle tendersituaties op een gelijke manier te handelen.

Eerst betalen, dan zien…..

Tot anders is geoordeeld geldt wat betreft de noodzaak voor wind- en zonnepark ontwikkelaars om inzage te krijgen in door netbeheerders op te stellen tracéstudies het devies “eerst betalen, dan zien”.