Bijna gelijktijdig hebben Holland Solar en het Nationaal Programma RES onderzoeksconclusies gepubliceerd met betrekking tot de vraag of en hoe proces- en/of financiële participatie bij hernieuwbare energieprojecten kan worden afgedwongen.

Voor Holland Solar deed het Instituut voor Bouwrecht (IBR) onderzoek (Arjan Bregman en Jacco Karens) en dat leidde tot een publicatie in het Tijdschrift Bouwrecht (TBR 2020, nr. 9, p. 767) met de titel ‘Financiële participatie en omgevingsbijdragen bij zonneparken . Van bestuurlijke wens tot afdwingbare eis’.

Het Nationaal Programma RES publiceerde een factsheet.  Deze publicatie is tot stand gekomen in opdracht van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat en in afstemming met het NP RES, het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties, VNG, IPO, UvW, de NVDE, Holland Solar, NWEA, EnergieSamen en de Participatiecoalitie. Auteurs van de factsheet zijn Hanna Tolsma (Rijksuniversiteit Groningen) en Gert Blekkenhorst (Lexnova Overheidsadvies).

Startpunten onderzoeken

De aanvliegroutes van beide onderzoeken waren iets anders. Bregman en Karrens zochten het antwoord op de vraag naar juridische mogelijkheden voor verplichte (financiële) participatie door omwonenden en de vraag naar de juridische mogelijkheden voor een verplichte afdracht van omgevingsbijdragen. Tolsma en Blekkenhorst beantwoorden in de factsheet de vraag of en hoe op basis van de huidige stand van het recht – met doorkijk naar de Omgevingswet (1 januari 2022) –overheden mogelijkheden hebben om eisen te stellen aan participatie en waar juridische grenzen en eventuele risico’s en onzekerheden liggen.

De overeenkomsten..

Beide onderzoeken komen uiteindelijk tot dezelfde conclusie. Die is dat het (door een gemeente) weigeren van planologische medewerking – indien er geen sprake is van project- en/of financiële participatie door omwonenden of er niet wordt ingestemd met een verplichte omgevingsbijdrage – niet is toegestaan. Uit de factsheet: “Het kan zijn dat tussen de initiatiefnemer en omwonenden vrijwillig geen afspraken tot stand komen [over project- en/of financiële participatie]. Het bevoegd gezag heeft geen publiekrechtelijke bevoegdheid om die alsnog af te dwingen, ook niet op grond van participatiebeleid. Als participatiebeleid is vastgesteld, dan zal het bevoegd gezag op grond van dat beleid tot een oordeel moeten komen of de initiatiefnemer zich voldoende ingespannen heeft om tot afspraken te komen.”

Uit het onderzoek van IBR: “Indien gemeenten een vorm van (financiële) participatie in gemeentelijk beleid voorschrijven gaat dat doorgaans, zo volgt ook uit enkele recente uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak, om een inspanningsverplichting, waarbij de initiatiefnemer de door hem gedane inspanningen zal moeten aantonen. Met een dergelijke inspanningsverplichting kan het resultaat, namelijk een zeker percentage lokaal eigendom niet afdwingbaar gemaakt worden. Uit de jurisprudentie volgt dat het bieden van financiële participatie een manier is om aan die inspanningsverplichting te voldoen. In veel gevallen zal het enkel aantonen dat er door initiatiefnemer inspanningen zijn verricht niet zoveel voeten in aarde hebben; er dient enkel aangetoond te worden dat de mogelijkheid voor financiële participatie aan omwonenden geboden is. Dat uiteindelijk niet een zeker aandeel lokaal eigendom gerealiseerd kan worden mag geen reden zijn om planologische medewerking op grond van de Wro en Wabo te weigeren.”

Waar zowel de IBR-publicatie als de factsheet nadruk op leggen is dat weliswaar het resultaat van project- en/of financiële participatie niet bepalend mag zijn voor planologische medewerking, maar dat het leveren van een inspanning in dat kader dat wel is. De factsheet meldt daarover: “De vraag of (voldoende) procesparticipatie heeft plaatsgevonden, kan een rol spelen in de besluitvorming als participatiebeleid is vastgesteld en daarin een inspanningsplicht is neergelegd. In geval van onvoldoende inspanningen van de initiatiefnemer, kan het bevoegd gezag besluiten om geen medewerking te verlenen aan de voorgenomen ontwikkeling. Dit kan het bevoegd gezag juridisch onderbouwen door te wijzen op het participatiebeleid en het oordeel van het bevoegd gezag dat niet aan de inspanningsplicht is voldaan. Onder welke omstandigheden het bevoegd gezag in een concreet geval de ruimte heeft om tot dat oordeel te komen, is nog niet duidelijk. De reikwijdte van de inspanningsplicht voor de initiatiefnemer is (waarschijnlijk) afhankelijk van het participatiebeleid, maar dat staat niet vast.”.

En verschillen….

Bregman en Karrens stippen een mogelijkheid aan die Tolsma en Blekkenhorst niet benoemen, namelijk een andere wijze hoe wellicht wel lokaal eigendom op enige wijze kan worden afgedwongen. Daarbij verwijzen zij naar de regeling van particulier opdrachtgeverschap zoals we dat kennen met woningbouwplannen in bestemmingsplannen: “Er is naar onze opvatting een parallelle redenering mogelijk om verplichte financiële participatie van een welomschreven groep omwonenden bij zonneparken af te dwingen door in een bestemmingsplan (of onder de Omgevingswet een omgevingsplan) een bepaald deel van een locatie waaraan de bestemming c.q. functie zonnepark is toegekend op grond van gemeente beleid aan te wijzen als privaat te exploiteren en ingeval van een weigering van de private grondeigenaar om daaraan medewerking te verlenen, tot onteigening over te gaan.” maar met de kanttekening “Het bevoegd gezag dient – zeker indien het uiteindelijk zou aankomen op een onteigeningprocedure in gevallen waarin een private eigenaar weigert om medewerking te verlenen aan gedeeltelijke exploitatie door particulieren van en zonnepark – aan te tonen dat er behoefte is aan lokaal eigendom in het concrete geval. In dat geval ligt de verantwoordelijkheid bij de gemeente om aan te tonen dat de beoogde wijze van planontwikkeling aansluit bij de lokale vraag.”.

Wil dus deze optie slagen, dan zal er wel een concrete behoefte dienen te zijn, bijvoorbeeld doordat de omgeving, vertegenwoordigd door een substantieel aantal bewoners en/of bedrijven, zich bij de gemeente hebben gemeld met een ambitie. Indien die vraag er niet is, lijkt deze optie dus niet mogelijk.

Ook de factsheet ziet mogelijkheden om op een andere wijze project- en/of financiële participatie meer te laten zijn dan alleen een inspanningsverplichting. Er wordt in dat kader gewezen op de maatschappelijke tender. “In de praktijk wordt in participatiebeleid ook de constructie van een maatschappelijke tender gebruikt om procesparticipatie en financiële participatie van omwonenden in een project voor hernieuwbare energie te stimuleren. In de kern komt deze systematiek erop neer dat potentiële projecten punten kunnen scoren voor de wijze waarop de initiatiefnemers participatie vormgeven. Initiatieven met het hoogste aantal punten komen in aanmerking voor planologische medewerking en/of (het gebruik van) de grond. In een maatschappelijke tender kunnen ook punten toegekend worden aan de mate waarin de initiatiefnemer zich zal inspannen om omwonenden te informeren en draagvlak te creëren of te vergroten. Als daarvoor gekozen wordt, is het zaak om specifiek aan te geven welke inspanningen op het gebied van participatie worden verlangd. Potentiële gegadigden moeten gelijke kansen krijgen (gelijkheidsbeginsel, rechtszekerheidsbeginsel). Neem niet als eis op dat afspraken met omwonenden over ruimtelijke inpassing of financiële participatie moeten zijn gemaakt voordat een aanvraag voor planologische medewerking aan het energieproject in behandeling kan worden genomen of voordat medewerking verleend kan worden. Dat zou neerkomen op een resultaatsverplichting en is gelet op wetgeving en jurisprudentie niet toelaatbaar. […].”

Handelingsperspectief

In opdracht van Enpuls en de Provincie Noord-Brabant heeft RenewabLAW op de Energiewerkplaats verschillende publicaties bijeengebracht wat betreft het streven naar 50% lokaal eigendom (zoals verwoord in het Klimaatakkoord) en de manier waarop daar juridisch het beste mee kan worden omgegaan. Onderdeel van de opdracht is een handreiking voor gemeenten hoe het beste om te gaan met het streven uit het Klimaatakkoord. In die handreiking komen de uitkomsten van zowel het IBR-onderzoek als de factsheet ook terug en wordt uitgewerkt welke bouwstenen in een gemeentelijk beleidsplan voor zon op land moeten terugkomen en hoe een gemeenten een maatschappelijke tender zouden kunnen inzetten. Die handreiking biedt een handelingsperspectief voor gemeenten.

Voor ontwikkelaars is er ook een helder handelingsperspectief. Dat is er als de ontwikkelaar lid is van Holland Solar. Dat perspectief is dan om je te houden aan hetgeen in de Gedragscode Zon op Land staat welke code mede door Holland Solar is opgesteld en waar leden zich aan hebben te houden. In par. 4.1 staat: “De partijen van deze gedragscode committeren zich aan de in hoofdstuk 3 beschreven inzet op een goede omgevingsparticipatie waaronder proces- en financiële participatie. Hoe de uiteindelijke invulling zal zijn, zal van project tot project verschillen.”. Wel is het van belang dat het bevoegd gezag zich bewust is van het feit dat er mogelijk geen ‘level playing field’ is als zonnepark ontwikkelaars in een gemeente soms wel en soms niet lid zijn van Holland Solar. Het goede gedrag van een ontwikkelaar (lees het onderschrijven van de gedragscode) zou er toch niet toe mogen leiden dat die ontwikkelaar benadeeld wordt ten opzichte van een andere ontwikkelaar (die de gedragscode niet omarmt).

Dialoog helpt, maar ken je juridische positie

Als nu in een dialoog tussen de lokale omgeving, het bevoegd gezag en een ontwikkelaar van een zonne-energie project, eenieder weet wat het vertrekpunt is van de ander (en tot hoever de ander kan en mag gaan in zijn of haar eisen), dan is er veel mogelijk. Verliest echter een van de gesprekspartners de (juridische) kaders uit het oog, dan loopt de dialoog vast. En zonder die dialoog komen zonne-energie projecten er niet, of alleen met veel vertraging.